5月14日，大同订婚强奸案入选人民法院案例库。这让我想起了我的三篇文章及其对应的案件：2017年的《法律可以碾压道德，但不能僭越正义》、2019年的《苏力，法律至上，正义是哑巴？》和2025年的《大同订婚强奸案：建议再审，但书出罪》，用它们启发社会反思。
一、法律是正义的小弟，司法不可与社会公意对立
2017年的《法律可以碾压道德，但不能僭越正义》认为：
“山东辱母杀人案的争论，所以激烈，持久，固然是因为它折射出众多的社会问题，但最重要的是其中法律碾压了道德，让全社会的良心流血。而造成这一切的是法律僭越了正义。法律碾压道德容易解决，依法办事，并适当照顾道德的要求即可。但法律僭越正义就不好办了。法律不是正义而且其位阶低于正义，但法律是以正义自居的。当法律僭越正义的时候，法律就无法给社会一个正义的答复了，必须由正义亲自主持审判，而且审判的对象包括法律。
许多人要问，法律不是正义吗?当然不是，否则怎么会表达为两个概念。如果你问的是中国法律，你可以向买不起房的中国人及大量的北漂寻求答案;如果你问的是美国法律，你可以问问占领华尔街的那些99%的代表。事实上，美国法律及其普世价值要为全世界的战乱和两极分化负责。难道法律不是正义的吗?当然不能这样说，法律存在的依据是秩序，人们守法是因为法律能够为生活带来秩序，正义与否，是对法律的高层次要求，不是法律安身立命的依据。当然，中国法律的正义含量是高于其他国家法律的，因为我们是社会主义国家。
山东辱母杀人案中，法律僭越正义表现为，根据案发时的环境，法律已经不能保护于欢母子，已经不能要求于欢采取合法的措施自卫，但法律仍然要求他守法，把自己当成上帝。其实，这时于欢已经处在社会契约论中的自然状态，他已经向社会讨回他所让渡的所有权利，成为一个纯自然的人，而不是社会的人。换言之，他已经成为一个动物，而不是理性的人，而法律必须容忍。试想，如果把于欢换成法官或者人大代表，哪一个法官或者人大代表还能有法律所要求的理性?其实，这时法律对于他是不存在的，只有正义在他身边。一切保护其正当权益的行为，如果社会认可是正义的，就都是正义的，合法的。这时的法律应该把审判权交给正义，必须容忍其正义所容许的自卫行为。只有这样，法律自身才是正义的。”
由于警察的处警没有使于欢母子摆脱非法拘禁的危险处境，于欢只能自力突围。在一人面对多名黑社会人员围困的情况下，其行为没有明显超过必要限度。试问，如果当时二审判决认定于欢构成正当防卫，而不是防卫过当，更符合法律和正义标准？
二、司法必须体现法律对正义的谦抑性，让社会普遍接受
2019年的《苏力，法律至上，正义是哑巴？》认为：
“张扣扣走了，社会上肯定还要议论一阵子。邓学平的声音有点雷人，朱苏力的《法律辩护应基于案情和事实》则雷得我差点掉了下巴。让我惊诧的不是法律可以雷人地用，法学也可以雷人地用，而是朱苏力这个多少有点主张法治中国化的教授，似乎放弃了自己的价值，退回到用洋人的法言法语讲述中国故事的地步了－－这是中国法律人的通病，好像非法言法语就不专业，非引洋经据洋典就不高大上了。 我主张张扣扣应该被判死缓，这样判不仅符合事实和法律、法理，而且体现法律对正义的谦抑性，让社会普遍接受，毕竟，正义是法律和法理的大哥。
(一)、法律是手艺和技术的复合体，更多是手艺，而不是技术，面对社会大众的民意，需要表现一定的谦抑性
法律是技术吗?如果是，那么法律对应的就是法学，而法学就是科学，就需要养一大帮法学教授从事法学研究－－像科学家一样研究法。然而法学院里有一个公认的看法，即法学并不是科学，而是学说。既然如此，法律就是手艺和技术的复合体，更多是一门手艺，而不是技术，因为，科学对应技术，学说对应手艺和技术的复合体。法和法学的历史也证明，法是手艺和技术的复合体，而且开始时几乎全部是手艺，即长期实践摸索的结果，随着法的实践和法学的发展，作为手艺和技术复合体的法，才逐渐增加了技术成分，但技术成分始终不应该成为主流，除非法学变为强者利益的科学表达，并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展。西方法治的发达，就是法学从强者利益的赤裸表达变为强者利益的科学表达，并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展的产物。近代以来，西方可以征服印度、打败清政府，甚至征服世界，就得益于强者和强者利益的转变、以及赤裸表达到科学表达的转变，强者和强者利益的转变意味着赤裸的封建统治转变为资本统治，赤裸表达到科学表达的转变意味着传统的统治方式转变为民主、法治以及御用的法学转变为资本的法学。西方国家由传统的统治方式转变为民主、法治，是个渐进过程，其完成是二战以后，而二战以后恰恰是不信奉民主、法治或者民治、法治不完善、不发达的部分发展中国家迅猛发展，而西方发达国家走向没落，并被赶超的过程。这证明了西方国家把法律和法学分别看做技术和科学的危害性。我国改革开放以来，也把法律和法学分别看做技术和科学，并在法学和立法上大肆引进西方法理和制度，却只是让改革出现偏离和停滞，没有出现前苏联那样的改革悲剧，原因就是坚持四项基本原则，坚持前三十年社会制度的重要基础，而这个基础是优秀的。下面举一例说明:我们引进了法治，但是发现:法治，规则之治，必行，否则就没有现代社会的秩序;法治，资本之治，必废，否则亡中华，灭人类。法治，悖论也!所以，我们庆幸当初修改宪法时，在法治前面加了个定语－－“社会主义”，强调党中央的统一领导，从而使中国法治区别于西方法治。如果不是这样，中国会倒退300年，会从七八块殖民地，通过漫长的内战，逐步走向统一，然后发展成二战后的印度，其实，没有前苏联和新中国这样的大个子顶着，印度现在应该又成了殖民地，因为外部势力一插手，印度就会分裂。而且在外部势力的指使下，印度会以民主法治的方式－－公投来分裂。如果爱国者莫迪不同意，立马就被标签为独裁者，像米洛舍维奇一样到美国或者荷兰受审，并死在监狱。可见，把法律和法学分别看做技术和科学，其恶比马克思描述的资本还要血腥。那么，既然如此，为什么法学院里教授的不是法说课，而是法学课?作为强者的各方利益结合使然。……
(二)、法律不能僭越正义，必须在社会公意面前保持谦抑性
法律是在阶级社会产生，作为社会基本结构灵魂的正义消失，阶级对立不可调和时，伴随着国家出现的，也就是说，社会基本正义死亡后法律才产生的，法律，无论如何都不是正义。正义是什么?正义本质上是一种平等，表现为不同人的利益、 自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。公平也是一种平等，是产生效率的平等。哲学上，公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分，我们还可以把公平概括为平等产生效率，效率保障和促进平等。我称之为公平原则,是公平定理的简化形式。
任何法律都标榜自己是正义的，但任何法律都不可能是正义，因为，法律存在的道义基础是秩序，只要能够为社会提供秩序，在国家强制下，法律就可以存在，公平、正义根本不是法律存在的道义基础，而是法律的高层次追求。这种追求层次越高，实现的可能性越低。正因此，法律最高也就是正义的小弟弟，不能僭越正义，必须在社会公意面前保持谦抑性。而在阶级社会消失的正义，偶尔会在某个社会问题上以社会公意的形式表达一下自己。张扣扣案就形成了这样的社会公意:张扣扣杀三人而且手段凶残，是重罪，但张扣扣是为母亲报仇，罪不至死，而且还当过兵，刑不可极!在判死缓能够威慑同种犯罪的情况下，为什么不判死缓，而判死刑，从而让法律直接去跟正义扳手腕?法官太相信法治的法律至上原则了!其实，西方社会一直允许辩护人造法治的反，以便让法治与社会公意相协调，比如罪犯因为吃垃圾食品长大或者在单亲家庭长大而获从轻、减轻处罚，只是中国法官还没有从西方司法学会这种合法的造反，而把自己变得这么呆板。为什么会这样呆板?无非就是信奉法律至上，如果法官明白在正义之下，法律是至上的，他就会努力在社会和生活中发现和追随正义的影子，让法律和社会价值统一起来，毕竟中国文化比西洋文化更加丰富多彩。……
(三)、香港法律法学战呼叫苏力……
近来的香港工作，显然是很被动的。根本原因是长期以来，法理不张，导致治理没有远见。其实乱港势力是在其后台的统一指挥下，在跟我们打一场法律、法学战，欺负中国法学水平低下和法律圈崇洋媚外严重。所以这么说，是因为:第一、我们的法学既不能用西方的法言法语讲明中共和新中国的正统性和高大上，也不能用中国话语讲明。第二、我们的法学既不能用西方的法言法语讲明西方法制的虚伪性、落后本质及其残暴性，也不能用中国话语讲明。相反，法律圈的少数人只会用从西方学的法理，来启蒙中国。中国人需要启蒙吗?需要由你来启蒙吗?你那法学是科学吗?你那法是正义的吗?这些都不重要，重要的是启蒙中国是他们攫取话语权所必须的，也是西方乐见的。这就导致了香港法制陷入了“法理不张，累死市长和警察”的怪圈。
今天的香港法律法学战是学生与老师的战斗，如果中国不能胜出，香港会变为臭港，甚至会成为引火内陆的基地。而打赢法律战的关键，是提升我们的法理水平，这就需要法律圈里可以拉出一支战狼部队，成为中华民族的法律战狼。
新时代，习总提出了四个自信":道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。"四个自信"中的任何一个都与法学关系密切，如果我们的法学不能体现和支持"四个自信"，把我们道路、理论、制度和文化优势说清楚，讲明白，"四个自信"会被当成吹牛，而我们道路、理论、制度和文化优势，是客观存在的，"四个自信"有着客观基础的支持，是应该高高举起的，只是我们法学、经济学说不清楚，讲不明白，甚至都不配来讲，来说。所以，我们必须借着形势需要，革新和提升我们的法学，使之不再桎梏中华复兴。…… ”
试问，如果当时判决张扣扣死缓，是否更符合民意、法律和正义？如果中国法律人的水平不那么烂，香港保卫战会这样被动、艰苦吗？
三、性交易里没有性同意权
2025年的《大同订婚强奸案：建议再审，但书出罪》认为：
“社会危害性是构成犯罪的前提。我国刑法第十三条对犯罪的规定：“一切……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，……。”该条又规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此可以认为，危害社会的行为，社会危害性大的是犯罪，社会危害性不大则不是犯罪。情节显著轻微的，则属于社会危害性不大，则不是犯罪。
(一)、情节显著轻微，习某某侵害行为社会危害性没有达到犯罪标准 表现为：
1、订婚和事后私了表明，习某某的强制性行为没有实质性违背被害人意志
据报道，双方事前有订婚行为，事发后有私了事实，私了不成才报案。首先，订婚等于同意将来发生性关系。其次、事后谈条件私了，条件是领结婚证+提前房产加名。这说明事后被害人愿意无视被强制发生性关系，原谅侵害人，并继续同意将来发生性行为，还寻求与侵害人建立夫妻关系。既然被害人事前同意将来发生性行为，发生性关系后愿意无视被侵害并原谅侵害人，不但没有取消将来发生性行为的许诺，还寻求与侵害人建立夫妻关系。这说明侵害人的侵害行为，即使习某某违背女方意志强制发生性关系，也只是形式上违背了被害人的意愿，并未实质性违背被害人的意志，没有实质性影响或者说改变其将来的性同意，即取消婚约。因此可以认定，侵害人的侵害行为，没有实质违背被害人的意志，没有实质性侵犯其自主决定性行为的权利，社会危害性不大。情节显著轻微，社会危害性没有达到犯罪标准，符合刑法第13条但书的规定，因此其行为不是犯罪。
2、没有改变侵害人在被害人心中的未婚夫形象和地位表明，强制性行为本身并未实质性违背女方意志，故情节显著轻微，社会危害性没有达到犯罪标准
如果习某某强制女方发生性关系，实质性违背了女方意志，使得其在女方心中的未婚夫形象和地位丧失或者降低，女方会第一时间取消婚约，退还彩礼，报案追究其刑事责任。即使保留婚约也会狮子大开口，要求大幅增加彩礼，而不是仅仅提出领结婚证+提前房产加名。
3、订婚接受彩礼以及事发时未做剧烈反抗表明，强制性行为本身并未实质性违背女方意志，故情节显著轻微，社会危害性没有达到犯罪标准
根据女方对案发现场的陈述，习某某是一只手摁着女方的一只手，另一手解开女方的衣服。这说明，女方在受到侵害时未做剧烈反抗，否则男方不可能完成强奸行为。而且根据当地婚俗，订婚后双方是允许进行性行为的，女方对此也心知肚明。也就是说，女方通过订婚和接受彩礼处分了自己的性自主权利，其行为宣示她原则上不把男方的强制婚前性行为视为强奸，除非男方的性行为严重侵害其生命和健康。所以，订婚接受彩礼以及事发过程未做剧烈反抗表明，习某某的强制性行为，只是双方婚外性行为交易契约的履行，并未实质性违背女方意志。如果再算上事后私了这个纠纷处理过程，更证明没有实质性违背女方意志。总之，双方是婚外的契约式性交易，不可能实质性违背女方意志。
(二)、但书出罪，避免法律和司法被架在正义的火焰上烤
本案中，被害人被强制发生性关系，可能确实是冤屈的，因为发生婚前性行为可能违背自己的意志；但是让习某某承担强奸罪的刑事责任，他也冤屈，因为强迫女方接受婚前性行为的并不是他，而是当今社会制度中的弊端。女方实际上是屈服于婚约、彩礼、社会评价和家庭压力，才被迫接受习某某的强制性行为，同时，婚约、彩礼、社会评价和家庭压力也帮助习某某未实施强迫，就让女方被强制性行为了。
法律圈主张法律至上，然而法律是假正义之名，才能凌驾于国家和社会各种规则之上的，所以逻辑上讲，法律可以碾压道德和习俗，但不能僭越正义。
任何法律制度都是有缺陷的，当司法遇到法律与道德、社会风俗和相矛盾而无法使自己的判断符合社会公意时，应当在正义的指引下，在法律与道德、社会风俗和社会公意之间找到一个平衡点，深度地化解社会纷争，使社会消除矛盾，重归和谐。
法律保护性自主权利但不保护婚外性交易。然而本案中，从订婚收彩礼，到案发不做剧烈反抗，再到案发后私了，被害人都是在进行非法的性交易。在交易过成中，被害人通过报警，把派出所作为协调人拉进交易。侵害人的母亲数次在派出所给被害人写下房产加名保证书。自此，法律和司法保护性自主权利和保护非法性交易已经分不清了。习某某的行为，技术上看有可能构成强奸罪，但是显然又符合“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的情形，因此，应该但书出罪，避免司法被架在正义的火焰山烤，也避免法律被架在正义的火焰山烤。
出罪以后，一方或双方要求按治安案件处理的，对男女双方分别按嫖娼卖淫予以行政处罚，构成其他犯罪的另案追究。”
发现没有，订婚和聘礼之中存在婚外性交易的成分。如果否认其合法性，会人为制造一个问题：婚外性交易里存在女方的性同意权，并且给人民生活制造阻碍和混乱。性交易里没有性同意权啊，所以我们的逻辑是错的。
四、司法本质上是司正义
司法强调专业，强调正当程序，但唯独不强调司法的正义性。这叫捡了芝麻丢了西瓜。司法本质上是司正义，法律至上不能取代正义至上。只有坚持正义至上，正义之下的法律至上才有正当性，正当程序才有正当性。离开正义至上，专业和正当程序只能算是扯淡的事专业和“正当”地做。为什么高喊“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”？正义实现的概率太低了。正确的是，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，要“如我在诉”。