在我国，先施工后招标作为一种违反法定程序的操作模式，长期以来备受关注。先施工后招标行为本身并不直接等同于串通投标，两者之间存在行政违法与刑事犯罪的界限。根据《招标投标法》的规定，必须招标的项目未经招标程序直接施工，属于典型的 "未招先建" 违法行为，不仅违反《招标投标法》，还可能行政法规。当先施工后招标行为同时满足串通投标罪的构成要件时，就可能构成刑事犯罪。关键在于判断是否存在"串通行为" 和 "损害招标公平性"两个要件。如果招标程序本质上已非真实竞争过程，而是事后合规补办，其他投标人从无参与机会，则串通行为不侵害其公平竞争权，可能不构成犯罪。

    一、先施工后招标具体操作模式的法律分析

    1.1 先签合同后补办招标模式

    先签合同后补办招标是指在工程项目实际施工前或施工过程中，招标人与特定施工单位先行签订合同或就实质性内容达成合意，然后再补办招标程序的行为模式。这种模式在司法实践中的认定较为复杂。

    串通投标罪的构成分析：

    关键要素判断。先签合同后补办招标行为是否构成串通投标罪，关键在于判断是否存在串通行为和损害招标公平性。如果招标人与投标人在签订合同前就已经确定了中标人，后续的招标程序仅是为了 "合法化" 既成事实，则可能构成串通投标罪。

    时间节点的重要性。如果合意达成后没有施工，中标之后再施工，这种合意就是串通，能够认定串通投标罪；但如果是先施工后补手续，被认定串通投标罪的概率相对较低。

    "明招暗定" 的认定。在双方签订施工合同且工程已经开工后补办招投标手续，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定。如果招标人与中标人在招标前就签订了工程合同或就实质性内容达成合意，在施工后再补办招标程序，这种行为实质上是一种串通投标行为。

    司法实践案例：某学校新建教学楼项目，因需要承建单位全额垫资，经与教育局局长商定，由谭某某全额垫资承建。谭某某安排招标代理公司制作招标文件，安排两家公司陪标，最后某城建公司中标。法院认定，该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书，属于虚假招标，构成串通投标罪。

    1.2 边施工边招标模式

    边施工边招标是指在工程项目部分施工的同时，同步进行招标程序的操作模式。这种模式的特点是施工与招标程序存在时间上的重叠。

    法律风险分析：

    程序违法性。根据《建筑法》第 8 条的规定，施工许可证必须在招标完成后申领。边施工边招标违反了这一强制性规定。

    串通行为的认定。边施工边招标模式下，施工单位的身份往往已经确定，后续的招标程序可能存在 "量身定制" 招标条件的情况，容易被认定为串通投标。
损害后果的评估。由于工程已经部分施工，其他投标人难以参与真正的竞争，招标的公平性受到严重损害。

    在串通投标罪的认定上，边施工边招标模式具有以下特点：

    "量身定制" 的风险。招标人可能根据已施工单位的情况设置特定的资质、业绩要求或倾向性条款，排斥其他潜在投标人，确保内定单位中标。

    标底泄露的可能性。由于施工已经开始，招标人对工程成本、技术要求等信息掌握充分，可能向特定投标人泄露标底或其他敏感信息。

    陪标行为的普遍性。为了使招标程序看起来合法，招标人可能安排其他单位陪标，但这些陪标单位往往没有真实的投标意向，只是配合完成形式上的招标程序。

    1.3 其他操作模式

    除了上述两种主要模式外，实践中还存在多种先施工后招标的变体：

    先施工后签订合同再补办招标：这种模式下，施工单位先进场施工，待工程进展到一定程度后再签订施工合同，最后补办招标手续。这种操作模式的违法性更为明显，因为施工行为完全脱离了法律监管。

    分段施工分段招标：将一个完整的工程项目分成若干段，每段分别进行 "先施工后招标"。这种 "化整为零" 的方式严重违反了招标法规，可能构成规避招标。

    以应急工程名义规避招标：一些建设单位虚构应急项目、涉密项目等理由规避招标，或者以战略合作、招商引资等理由搞 "明招暗定"" 先建后招 " 的虚假招标。

    这些操作模式在串通投标罪的认定上具有共同特征：

    规避招标的故意。行为人主观上具有规避法定招标程序的故意，这是认定串通投标罪主观要件的重要依据。

    虚假招标的客观表现。无论采用何种具体形式，这些行为都表现为招标程序的虚假性，缺乏真正的竞争。

    损害后果的严重性。这些行为不仅违反了行政法律规范，更重要的是破坏了市场公平竞争秩序，损害了国家、集体和其他市场主体的合法权益。

    司法实践中的认定标准：根据最高人民法院的典型案例，招标人与投标人相互串通，通过定制招标参数等方式设定不合理条件排斥其他潜在投标人的，属于刑法第 223 条规定的串通投标报价；情节严重的，应当以串通投标罪论处。

    二、 最新司法动向与裁判趋势

    2022 年以来，司法机关对串通投标犯罪的打击呈现出新的特点：

    全链条打击模式。最高人民法院、国家发展改革委发布的典型案例体现了 "全领域覆盖、全链条打击" 的理念，涵盖工程建设、物资采购、土地承包等多个经济领域，对串通投标黑灰产业链条上各个环节的利益相关人员进行全面惩处。

    新型犯罪手段的认定。司法实践中出现了多种新型犯罪手法：招标方为意向投标人量身定做招标参数，表面合法，实则暗箱操作；招标代理机构通过不正当手段控制评标专家评分账户，虚假评分；投标人为了规避大数据监控，采用阶梯式布点报价的方式进行围标。

    数罪并罚的常态化。串通投标犯罪往往与行贿、受贿、伪造印章等犯罪行为相互交织。司法实践中，对于涉及多个罪名的案件，一般实行数罪并罚。如某医院院长犯串通投标罪、受贿罪、诈骗罪，数罪并罚执行有期徒刑十三年。

    宽严相济的量刑原则。在依法惩治串通投标犯罪的过程中，突出从严惩处的总基调，通过判处罚金、追缴违法所得等手段 "打财断血"。同时，在审理具体案件时，综合考虑个案的犯罪情节、被告人的主观恶性等情况，确保量刑的精准性和合理性。

    三、结论

    通过对先施工后招标行为构成串通投标罪的分析，可以得出以下结论：

    首先，先施工后招标行为本身不等同于串通投标罪，两者之间存在行政违法与刑事犯罪的界限。先施工后招标违反了《招标投标法》等行政法律法规，属于 "未招先建" 的违法行为，但只有在同时满足串通投标罪的构成要件时，才可能构成刑事犯罪。

    其次，串通投标罪的构成需要同时满足四个要件：侵犯招投标市场秩序的客体要件、实施串通投标且情节严重的客观要件、投标人和招标人的主体要件、故意的主观要件。在先施工后招标的情境下，关键在于判断是否存在 "串通行为" 和 "损害招标公平性"。

    再次，不同类型工程项目的法律风险存在显著差异。政府投资项目因其资金来源的公共性，法律风险最高，最容易构成串通投标罪；国有企业项目次之，需要区分不同的股权结构和管理模式；私人投资项目的法律风险相对较低，但在采用招投标形式或涉及公共利益时仍可能构成犯罪。

    此外，不同操作模式对定罪的影响各异。先签合同后补办招标模式最容易被认定为串通投标罪，因为这种行为明显具有 "明招暗定" 的特征；边施工边招标模式次之，主要风险在于可能存在 "量身定制" 招标条件的情况；其他操作模式如分段施工分段招标、以应急工程名义规避招标等，也都存在不同程度的法律风险。

    最后，司法实践的认定标准日趋明确。近年来，司法机关加大了对串通投标犯罪的打击力度，特别是对先施工后招标行为的查处。全链条打击、新型犯罪手段认定、数罪并罚、宽严相济等成为新的司法动向。

    为有效防范法律风险，建议相关主体建立健全合规管理体系，包括完善内部决策机制、严格执行招标程序、加强过程管控、建立风险防控制度等。对于已经发生先施工后招标情况的项目，应当立即停止违法行为，积极配合调查，及时整改补救。