未公开招标，是指未按照法律规定采用公开招标方式进行的招标活动。其范围不仅包括应采用公开招标却采用邀请招标的情况，还涵盖了直接发包等完全避开招标程序的行为。对未公开招标情况下投标人是否构成串通投标罪这一问题展开深入研究，具有极为重要的现实意义。

    一、未公开招标中串通投标行为案例分析

    2018 年 6 月底，福建省建瓯市某镇某村将本村茶山经营管理权对外招标，此次招标采用邀请招标的方式，仅向少数几家当地茶农发出邀请。当地茶农王某甲和王某乙兄弟二人收到邀请参与竞标。在投标过程中，王某甲提议二人串通投标报价，计划中标后共同经营该项目。投标当天，王某甲和王某乙以自己及亲友等 13 人的名义报名参与，并在现场威胁其他投标人，恐吓招标方工作人员。此外，王某甲还在场外向其他投标人承诺给予每人 1000 元的陪标费，以阻止他人继续参与投标，并在中标后实际给予参与投标人共计 1.6 万元。最终，王某甲以 35.5 万元的投标报价顺利中标，该项目由王某甲和王某乙共同经营。在这起案件中，邀请招标本就限制了参与投标的主体范围，而王某甲和王某乙的串通行为更是严重破坏了仅有的竞争秩序，使得其他受邀投标人失去了公平竞争的机会，也损害了村集体对茶山经营权招标预期的合理收益。

    在本案中，从主体上看，王某甲和王某乙作为受邀参与投标的茶农，符合串通投标罪中投标人的主体资格。主观方面，二人在王某甲的提议下，商定串通投标报价，明显具有故意串通投标的主观故意，积极追求通过不正当手段中标并获取利益的结果。在客观行为上，他们以自己及亲友等 13 人的名义报名参与投标，通过威胁其他投标人、恐吓招标方工作人员以及支付陪标费等手段，限制其他投标人的公平竞争，属于典型的串通投标行为。这些行为不仅损害了其他投标人参与公平竞争的合法权益，也损害了村集体作为招标人在合理价格出租茶山经营权方面的利益，且手段恶劣，符合 “情节严重” 的情形，满足了串通投标罪的构成要件。尽管该项目采用邀请招标的未公开招标方式，但这并不影响对其串通投标行为的认定，因为无论是公开招标还是邀请招标，法律都保障其公平竞争的原则，王某甲和王某乙的行为违背了这一原则，破坏了招投标活动的公正性。

    二、未公开招标与串通投标罪关系的观点争议

    观点一：未公开招标项目不构成串通投标罪

    有的观点认为：公开招标项目不构成串通投标罪。其主要理由在于，他们认为未公开招标不符合串通投标罪的前提条件。从招投标的本质来看，公开招标强调信息的广泛传播与竞争的充分性，众多潜在投标人基于平等获取的招标信息参与竞争，在此基础上，串通投标行为才会对公平竞争秩序和各方合法权益造成严重侵害。而未公开招标，无论是邀请招标还是直接发包等形式，本身就限制了投标人的范围，缺乏公开招标所具备的充分竞争环境。

    从法律条文的文义解释角度出发，《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规在规定串通投标罪时，虽然未明确限定必须是公开招标项目，但在立法背景和通常理解中，更多是针对公开招标中可能出现的串通投标行为进行规制。公开招标因其公开性和广泛参与性，一旦出现串通投标，其对市场秩序和公共利益的破坏更为明显，社会影响也更为恶劣。相比之下，未公开招标项目在参与主体、信息传播范围等方面都相对有限，似乎难以达到与公开招标项目中串通投标行为同等的危害程度。在邀请招标中，由于招标人仅向特定的少数对象发出投标邀请，投标人之间可能本身就存在一定的关联或默契，这种情况下的所谓 “串通”，可能难以被认定为具有刑事违法性的串通投标行为，因为其并未像公开招标中那样，对公平竞争的基础造成根本性的破坏。

    观点二：未公开招标项目可构成串通投标罪

    有的观点认为：未公开招标项目可以构成串通投标罪。他们认为，只要存在串通投标行为且符合构成要件即可定罪。从法律规定来看，《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪，核心在于 “串通投标” 行为本身，并没有将犯罪构成限定在公开招标项目范围内。无论是公开招标还是未公开招标，只要投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，就满足了串通投标罪的构成要件。

    从立法目的角度分析，串通投标罪的设立是为了维护公平竞争的市场秩序，保护招标人、其他投标人以及国家、集体和公民的合法权益。未公开招标项目中出现的串通投标行为，同样会破坏招投标活动应有的公平、公正原则，损害相关方的利益。在一些未公开招标的工程项目中，投标人通过串通投标获取项目，可能导致项目质量无法保障，给招标人带来经济损失，同时也损害了其他潜在投标人公平参与竞争的机会。这种行为与公开招标项目中的串通投标行为在本质上并无区别，都违背了市场竞争的基本规则，对市场秩序造成了破坏。

    在实践中，未公开招标项目中的串通投标行为也时有发生，且造成了严重的后果。一些企业为了在未公开招标项目中获取不正当利益，采取各种手段进行串通投标，如在邀请招标中，投标人与招标人勾结，提前确定中标人，或者投标人之间协商报价，排挤其他潜在投标人。这些行为不仅损害了个别项目的招投标公正性，也对整个招投标市场的信任环境造成了负面影响，因此，从维护市场秩序和打击违法犯罪的角度出发，应当将未公开招标项目中的串通投标行为纳入刑事制裁的范围。

    三、对争议观点的分析

    第一种观点具有一定的合理性，它关注到了公开招标与未公开招标在形式和竞争程度上的差异，强调了公开招标在招投标制度中的典型性和重要性。然而，其局限性也十分明显。这种观点过于拘泥于招标形式，忽视了串通投标行为的本质特征。无论招标方式如何，只要存在串通投标行为，就必然会对公平竞争秩序和相关方利益造成损害，其危害后果并不因招标形式的不同而有所改变。仅仅因为未公开招标就排除串通投标罪的适用，会导致法律的漏洞，使得一些不法分子有机可乘，通过选择未公开招标的方式来规避刑事法律的制裁。

    第二种观点更具合理性和全面性。从法律规定来看，《刑法》对串通投标罪的规定并未对招标方式进行区分，这为将未公开招标项目中的串通投标行为纳入犯罪范畴提供了法律依据。从立法目的角度，维护公平竞争的市场秩序是串通投标罪的核心目的，未公开招标项目中的串通投标行为同样违背了这一目的，损害了各方的合法权益，对其进行刑事制裁符合立法本意。在实践中，将未公开招标项目中的串通投标行为认定为犯罪，有助于全面打击招投标领域的违法犯罪行为，维护市场的公平正义，增强市场主体对招投标活动的信任。

    未公开招标项目可构成串通投标罪。在司法实践中，应当以行为是否符合串通投标罪的构成要件为判断标准，而不应过分纠结于招标方式。对于未公开招标项目中的串通投标行为，只要达到了 “情节严重” 的程度，就应当依法追究刑事责任，以切实维护招投标市场的健康发展和社会的公平正义。