今年初，山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第198号民事判决书判决了一起知识产权案，认定：“根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》，“回族汤瓶八诊疗法”已被列入国家非物质文化遗产，这一事实表明，“汤瓶八诊疗法”本身属于公共领域的范畴”，并据此认定“汤瓶八诊”属于通用名称。
汤瓶八诊疗法始于明末清初，创始人杨明公对中国古代的易学和内经学潜心研究，结合古代回族民间经脉按摩、刮痧、火罐、放血疗法、穆斯林洗“阿布代斯”过程中的自我按摩等方法，创建了一套内病外治的医疗方法——汤瓶八诊疗法。以口传心授、言传身教的方式传给杨氏后人，并坚持传男不传女，传内不传外的传统家规，一直传承至今。申请人杨华祥先生于1952年出生于上海，系“汤瓶八诊”疗法的第七代传人。由此可见，回族“汤瓶八诊”疗法是一种在极少数传承人中间世代相传的一种很私密的传统医药方法。虽然说汤瓶八诊疗法有很多人知道，且得到一定范围的认可，但一直以来，真正了解汤瓶八诊疗法的人以及可以运用汤瓶八诊疗法的人却并不多，因此，汤瓶八诊疗法并不属于公共领域，仍应当属于私有领域保护的范畴。
而事实上2007年2月21日“汤瓶八诊”就在国家商标局进行了商标注册，2012年9月27日“汤瓶八诊”注册商标被评为宁夏著名商标。
《非物质文化遗产保护法》第四十四条规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。该条规定诠释了非物质文化遗产和商标权等知识产权是可以同时存在的。在实践中，这样的例子不甚枚举，茅台酒、杏花村汾酒、泸州老窖等等这些国家级非物质文化遗产同时均是我国的驰名商标，而这些商标的持有人均为公司，属于私有的范畴，上述商标在维权过程中也从未被认定为通用名称，或属于公共领域。
山东省高级人民法院将申请人的私有商标认定为通用名称，任何人都有权利使用“汤瓶八诊”作为字号，这种做法是有利于保护非物质文化遗产，还是对非物质文化遗产的侵害？
最高人民法院公平 保护国家非遗公正
关于“汤瓶八诊”商标案的情况介绍
宁夏作为中国唯一的回族自治区。“回族汤瓶八诊疗法”作为宁夏回医药重点扶持发展项目之一，2008年被国务院文化部列入“国家级非物质文化遗产代表作名录”（传统医药·回族医药类）。2012年11月，“回族汤瓶八诊疗法”第七代传承人杨华祥先生被认为定“国家级非物质文化遗产代表性传承人”。同年12月，由杨华祥先生注册持有的“汤瓶八诊”商标被认定为“宁夏著名商标”。
多年来，杨华祥先生专注于“回族汤瓶八诊疗法”的传承与推广。为将祖传的“回族汤瓶八诊疗法”发扬光大，造福更多人群。2009年在北京成立“国家奥林匹克汤瓶八诊康复理疗中心”，注册公司名称为：北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司。因在与他人合作中，未能按传承人的要求正确传承汤瓶八诊疗法，并在商标持有人杨华祥先生未授权许可的情况下，在山东、河南开展加盟连锁工作，收取加盟费。在与合作人协商无果的情况下，杨华祥先生便委托律师将山东、河南两家使用“汤瓶八诊”商标的加盟商告上法庭，要求其停止侵权使用“汤瓶八诊”注册商标的行为。山东省中级人民法院在一审判决中，认定山东东营汤瓶八诊保健有限公司（简称东营公司）侵权事实成立，判决东营公司停止使用“汤瓶八诊”商标的行为。东营公司不服一审判决并诉讼至山东省最高人民法院，二审中，杨华祥教授代理律师认为这是明显的商标侵权案件，直接送达了答辩状，未参加庭审。山东高院最后认定“回族汤瓶八诊疗法”是国家级非物质文化遗产项目，属公共领域范畴，故认定为“汤瓶八诊”为通用名称。杨华祥先生不服山东高院判决，将东营公司诉讼至最高人民法院。
2013年4月18日，最高人民法院院民三庭对“汤瓶八诊”案进行了庭审调查，杨华祥先生代理律师递交了“汤瓶八诊”在杨氏家族传承的有关证据和宁夏回族自治区民委、宁夏非物质文化遗产保护研究中心出具的相关证明，并就汤瓶八诊传承和保护情况询问了杨华祥先生长子杨庭亮和宁夏汤瓶八诊负责人杨会东，东营公司委托代理人也出庭参加庭审。2013年5月13日，最高人民法院出具了民事裁定书一份，因二审后，东营天泽汤瓶八诊保健有限公司被注销，已不具备民事诉讼主体资格等原因，无法继续再审，驳回了杨华祥的再审申请，但同时在该民事裁定书中采纳了代理律师的意见，认定山东省高级人民法院认定“汤瓶八诊”构成通用名称的证据不足，重新确立了“汤瓶八诊”商标的专有性。
汤瓶八诊注册商标持有人
回族汤瓶八诊疗法国家级传承人
杨华祥
二〇一三年五月二十七日
山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东知民初字第23号
原告：杨华祥，男，汉族，生于1952年8月2日，身份证号码640103195208020614；系宁夏汤瓶八诊保健按摩有限公司董事长。住宁夏银川市兴庆区上海新村5-1-201室。
委托代理人：李婷，宁夏于咏梅律师事务所律师。
委托代理人：李峰，山东高格律师事务所律师。
被告：东营天泽汤瓶八诊保健有限公司。住所地：东营市东营区济南路5-3号。
法定代表人：汪淑华，董事长。
委托代理人：綦朝霞，山东汇研律师事务所律师。
委托代理人：李业红，女，汉族，生于1963年4月15日，住东营市东营区胜普街1号3-3-202室。系东营天泽汤瓶八诊保健有限公司职工。
原告杨华祥与被告东营天泽汤瓶八诊保健有限公司（以下简称天泽公司）侵害商标权纠纷一案，原告于2011年4月18日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人李婷、李峰，被告委托代理人綦朝霞、李业红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨华祥诉称，他申请注册的第3993808号商标，于2007年2月21日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定服务项目（第44类）：按摩（医疗）；医疗诊所；医务室；医院；保健；医疗辅助；理疗等。汤瓶八诊法被国务院、文化部授予“国家级非物质文化遗产”重点保护项目，在理疗保健市场和回医药行业享有较高的知名度和美誉度。被告在未取得合法许可的情况下，擅自在其公司名称中使用“汤瓶八诊”，并以“汤瓶八诊”疗法的名义从事按摩理疗服务，获取非法利益，请求判令被告变更公司名称，立即停止使用“汤瓶八诊”商标的侵权行为；赔偿原告维权合理费用支出及损失共计30万元。
被告东营天泽公司辩称，其与北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（以下简称北京公司）在2009年12月15日签订了《回族汤瓶八诊疗法加盟合同》，杨华祥是北京公司的股东之一。天泽公司所使用的“汤瓶八诊”商标使用权及回族汤瓶八诊疗法技术由北京公司提供，有合法来源。天泽公司按照汤瓶八诊标准购置设备、进行装修，接受杨华祥在宁夏医科大学回族汤瓶八诊疗法亚健康置业培训学院培养的医疗师驻店，提供理疗服务；原告杨华祥不仅在天泽公司开业时到场，而且应当定期来店巡诊、坐诊，对天泽公司经营情况是明知。天泽公司主张其依据加盟合同规范经营，无违法侵权行为，请求依法驳回原告诉讼请求。
原告为证明其主张，提交了下列证据。
证据一、“汤瓶八诊”商标注册证书，商标证号：3993808，证明杨华祥是“汤瓶八诊”文字商标的权利人。
证据二、三、四、五、六是被告东营天泽汤瓶八诊保健有限公司的企业工商登记档案材料，分别为企业名称预先核准申请书、投资人基本信息、企业名称预先核准申请表、公司股东出资信息、天泽公司章程，证明被告申请成立含有注册商标“汤瓶八诊”字样的“东营天泽汤瓶八诊保健有限公司”，并从事理疗、保健等与商标核准服务项目相同或近似的经营项目。
证据七、（2011）宁银国安证字第3359号公证书，证明被告注册http://www.shengli.org/gg/100207域名及域名下含有“汤瓶八诊”理疗项目的宣传内容。
证据八、北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司与杨华祥签订的备忘录，证明双方约定加盟经营的要有杨华祥签字才能生效。
被告质证认为，对证据一到证据七均无异议。对证据八的真实性无异议，但认为该备忘录签订于2010年2月20日，晚于被告与北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司签订加盟合同的时间，对被告无约束力。上述证据的真实性双方均无异议，本院予以采信。
证据九、宁夏回族自治区银川市国安公证处出具的公证费单据5张，证明公证费用1000元。
证据十、差旅费单据总计6218.6元。
证据十一、于咏梅律师事务所收据，拟证明律师费5万元。
被告对证据九到十一均有异议，质证认为：对证据九系定额发票，不能证明公证事项与本案的关联性；证据十中显示的地点有泰安、北京等，不能证明是本案实际支出；对证据十一真实性有异议，律师事务所不能开具代理费收据，不能证实代理费的实际支出。
对于证据九，虽然被告不认可，但原告实际进行公证，并提交了公证费单据，本院予以采纳；对证据十差旅费6218.6元，其中涉及泰安、青岛部分，不能证明与本案相关，不予采信；对证据十一律师费5万元收据，并非正式发票，被告不认可，本院不予采信。
被告为证明其主张，提交以下证据。
证据一、被告天泽公司与北京公司签订的汤瓶八诊疗法加盟合同，证明原告作为股东之一的北京公司授权被告法定代表人汪淑华在东营设立加盟店，使用“汤瓶八诊”商标。证据二、加盟合作合同（补充），证明被告有权使用“汤瓶八诊”作为企业字号。
证据三、缴付加盟费的收据，证明天泽公司已经向北京公司支付加盟费15万元。
证据四、照片六张，证明原告杨华祥参加被告天泽公司的开业仪式及相关活动，对被告加盟是明知的。
证据五、股东签订的北京公司的公司章程，原告以“汤瓶八诊”使用权作为出资资本，占股51%折抵现金25.5万元，证明北京公司因杨华祥以商标使用权出资而获得“汤瓶八诊”使用权，形式为普通许可使用。
证据六、北京工商部门提供的北京公司章程，证明公司出资获得商标使用权情况。
证据七、设立登记北京公司的部分工商档案，证明北京公司出资情况，杨华祥签署的授权书同意将“汤瓶八诊”商标作为投资设立北京公司中名称字号使用。认为被告作为北京公司的加盟店，由此获得“汤瓶八诊”使用权。
证据八、建设银行对账单，拟证明北京公司中法定代表人王非的实际的现金出资为50万元，原告仅以“汤瓶八诊”商标出资，并非现金出资。
证据九、中国汤瓶八诊（国际）健康事业连锁机构加盟手册，载明北京公司提供“汤瓶八诊”品牌作为主要的加盟支持，原告本人作为专家定期到各加盟店巡诊、坐诊，拟证明被告有权使用“汤瓶八诊”品牌，原告对被告使用这一品牌明知。
证据十、北京公司营业执照、机构代码证（复印件），拟证明所提交的证据与本案的关联性。
原告质证认为：对证据一、二、三的真实性无异议，但与本案无关，北京公司无许可加盟店使用涉案商标的权利。对证据四无异议，原告确实参加过被告的开业仪式。对证据五真实性无异议，但未履行；证据五与证据六不一致，认可证据六，但对证明目的不认可，杨华祥作为股东许可北京公司使用“汤瓶八诊”商标，但未许可北京公司转授权其他公司使用涉案商标。对证据七、八真实性无异议，不认可证明目的；对证据九不认可，是打印件；对证据十的真实性无异议，但与本案无关。对证据一到八、证据十由于其真实性无异议，本院予以采纳；对证据九因系打印件，无法核实，且原告不认可，故不予采信。
结合当事人的举证、质证和本院认证，本院确认以下事实：
国家工商总局商标局于2007年2月21日核准原告杨华祥注册的“汤瓶八诊”商标，注册证号为第3993808号商标核定服务项目（第44类）：包括理疗、保健、医疗辅助等范围。现商标权处于有效期内。
被告天泽公司法定代表人汪淑华于2009年12月15日与北京公司签订了《回族汤瓶八诊疗法加盟合同》，约定由北京公司提供“汤瓶八诊”商标使用权、汤瓶八诊疗法技术，在东营市西城开设加盟店，为此支付加盟费用15万元，该店于2010年2月25日开业并进行经营，在网址www.shengli.org/gg/100207网页上进行含有“汤瓶八诊”内容的宣传。原告杨华祥参加了天泽公司的开业仪式。
另查明，北京公司是杨华祥与王非两股东于2009年2月11日设立的，杨华祥于2008年12月25日签署授权书，将“汤瓶八诊”商标作为投资用于设立北京公司，许可北京公司使用。北京公司的法定代表人为王非，杨华祥担任该公司的监事。
本院认为，原告杨华祥是涉案“汤瓶八诊”商标的商标专用权人，被告天泽公司在公司名称中使用了“汤瓶八诊”所谓作为企业字号的一部分，并在其网站及经营中以“汤瓶八诊”为广告宣传。本案双方争议的焦点问题是：被告天泽公司是否有权使用涉案商标？北京公司系杨华祥和王非两股东设立，杨华祥以“汤瓶八诊”商标使用权作为出资设立该公司，许可北京公司使用。但涉案商标专用权并未转移为北京公司所有；被告天泽公司主张仅因加盟北京公司获得该商标使用权的理由不能成立。杨华祥是合法的商标专用权人，享有使用许可他人使用、禁止他人违法使用等权利，原告在本案中诉请被告在企业名号中停止使用“汤瓶八诊”商标，并停止以“汤瓶八诊”商标文字为内容的宣传行为，经查杨华祥作为北京公司的股东和监事，也是涉案商标专用权人，明知北京公司许可被告作为加盟店使用涉案商标进行经营，并未表示异议，作为嘉宾到场、参加开业促销活动，其行为应当视为对被告取得开业至本案诉讼前使用涉案商标权的一种认可。被告对原告作为股东与北京公司关于商标问题的约定并不知情，并依约支付了加盟费，原告要求其对开业以来经营活动中使用涉案商标行为赔偿经济损失、维权费用30万元，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十一条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告天泽汤瓶八诊保健有限公司于本判决生效后30日内变更公司登记，停止在企业字号中使用“汤瓶八诊”商标文字；
二、被告天泽汤瓶八诊保健有限公司于本判决生效后立即停止在经营中以“汤瓶八诊”商标文字为内容的宣传使用；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告负担3800元，被告负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈 立 田 审 判 员 王 海 蓉 审 判 员 巩 天 绪
二O一一年七月八日
书 记 员 肖 寒
山东省高级人民法院
（2011）鲁民三终字第198号
上诉人（原审被告）：东营天泽汤瓶八诊保健有限公。住所地：东营市东营区济南路5-3号。
委托代理人：李业红，女，汉族，1963年4月15日出生，系东营天泽汤瓶八诊保健有限公司职员，住，东营市东营区胜普街1号。
被上诉人（原审原告）：杨华祥，男，汉族，1952年8月2日出生，宁夏汤瓶八诊保健按摩有限公司董事长，住宁夏银川市兴庆区上海新村5-1-201室。
上诉人东营天泽汤瓶八诊保健有限公司（以下简称天泽公司）因与被上诉人杨华祥侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2011）东知民初字第23号民事判决书，向本案提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了办案。上诉人天泽公司的委托代理人李业红到庭参加了诉讼，被上诉人杨华祥经本院依法传唤拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
杨华祥在原审中诉称，回族汤瓶八诊疗法被国务院、文化部授予“国家级非物质文化遗产”重点保护项目，在理疗保健市场和回族医药行业享有较高的知名度和美誉度。杨华祥于2007年2月21日经国家工商行政管理局商标局核准注册了第3993808号“汤瓶八诊”文字商标，核定服务项目地44类，包括按摩（医疗）；医疗诊所；保健；医疗辅助；理疗等。天泽公司在未取得其合法许可的情况下，擅自在其公司名称中使用“汤瓶八诊”，并以汤瓶八诊疗法的名义从事按摩理疗服务，获取非法利益，损害了权利人的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认天泽公司侵犯杨华祥的涉案注册商标专用权；2、天泽公司立即停止侵犯涉案注册商标的行为并变更公司名称；3、天泽公司立即停止对杨华祥的不正当竞争行为；4、天泽公司赔偿杨华祥合理支出费用及损失共计30万元；5、诉讼费由天泽公司承担。
原审法院查明，国家工商总局商标局于2007年2月21日核准杨华祥注册了“汤瓶八诊”文字商标，注册证号为3993808号商标，核定服务项目（第44类）：包括理疗、保健、医疗辅助等。现该商标权处于有效期内。
天泽公司法定代表人汪淑华于2009年12月15日与北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（以下简称北京公司）签订了《回族汤瓶八诊疗法加盟合同》，约定由北京公司提供“汤瓶八诊”商标使用权、汤瓶八诊疗法技术，在东营市西城开设加盟店东营田总公司，为此天泽公司支付加盟费用15万元。天泽公司于2010年2月25日开业并进行经营，在其网址为www.shengli.org/gg/100207的网页上进行含有“汤瓶八诊”内容的宣传，杨华祥参加了天泽公司的开业仪式。
北京公司是杨华祥与王非两股东于2009年2月11日设立的，杨华祥于2008年12月25日签署授权书，将“汤瓶八诊”商标使用权作为投资用于设立北京公司，并许可北京公司使用。北京公司的法定代表人为王非，杨华祥担任该公司的监事。
原审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：天泽公司是否有权使用涉案注册商标？杨华祥是涉案“汤瓶八诊”商标的上次奥专用权人，天泽公司在公司名称中使用了“汤瓶八诊”作为企业字号的一部分，并在其网站及经营中以“汤瓶八诊”为广告宣传。北京公司系由杨华祥和王非两股东设立，杨华祥以“汤瓶八诊”商标使用权作为出资设立该公司，许可北京公司使用。但涉案商标专用权并未转移为北京公司所有；天泽公司主张仅因加盟北京公司获得涉案商标使用权的理由不能成立。杨华祥是合法的商标专用确认，享有使用、许可他人使用、禁止他人违法使用等权利，杨华祥在本案中诉请天泽公司在企业名号中停止使用“汤瓶八诊”商标，并且停止以“汤瓶八诊”商标文字为内容的宣传行为，经查杨华祥作为北京公司的股东和监事，也是涉案商标专用权人，明知北京公司许可天泽公司作为加盟店使用涉案商标惊醒经营，并未标示异议，作为嘉宾到场、参加开业促销活动，其行为应当视为对天泽公司取得开业至本案诉讼前使用涉案商标权的一种认可。天泽公司对杨华祥作为股东与北京公司关于涉案注册商标的相关约定并不知情，并依约支付了加盟费。故杨华祥要求其对开业以来经营活动中使用涉案商标行为赔偿经济损失及维权费用30万元的主张没有事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十一条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、天泽公司于本判决生效后30日内变更公司登记，停止在企业字号中使用“汤瓶八诊”商标文字；二、天泽公司于判决生效后立即停止在经营中以“汤瓶八诊”商标文字为内容的宣传使用；三、驳回杨华祥的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由杨华祥负担3800元，天泽公司负担2000元。
上诉人天泽公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由杨华祥承担。其主要上诉理由为：1、杨华祥的诉讼主体地位不适格。杨华祥以涉案注册商标的使用权向北京公司出资入股，并许可北京公司使用，故杨华祥在本案范围内已经不具备涉案注册商标的专用权，无权以商标专用权人的身份起诉。另外，杨华祥也没有证据证明其实经营主体，故其起诉天泽公司部正当竞争也不适当。2、天泽公司有权使用涉案注册商标。因杨华祥已把涉案注册商标的使用权作为出资向北京公司入股，并许可北京公司使用，北京公司授权天泽公司使用是合法的。3、汤瓶八诊疗法为国家非物质文化遗产项目，杨华祥无权阻止他人对“汤瓶八诊疗法”名称的合理使用。
被上诉人杨华祥未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状，答辩称，1、其虽授权北京公司使用涉案注册商标，但该注册商标的专用全人仍为杨华祥，北京公司无权许可他人使用。杨华祥作为该商标专用权人是本案的适格主体，有权要求天泽公司禁止使用涉案注册商标。2、北京公司于田总公司签订的合同未经杨华祥本人许可，是无效合同，天泽公司无权以及合同使用涉案注册商标。至于杨华祥于北京公司的关系，则不应属于本案的审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。
二审期间，本案根据上诉人的上诉请求和被上诉人的大便，归纳双方当事人争议的焦点问题为：一、天泽公司是否侵犯杨华祥深谙“汤瓶八诊”注册商标专用权；二、天泽公司能否在企业名称及经营活动中使用“汤瓶八诊”这一名称。
二审中，上诉人天泽公司为证明其没有构成商标侵权及有权使用“汤瓶八诊”提供系列证据、现择其分类表述如下：
第字组证据，部分书证、照片及证人证言。证明杨华祥知晓并支持天泽公司使用涉案注册商标，天泽公司并不构成商标侵权。
证据1、北京公司于2009年12月17日召开的经营管理会所形成的《经营管理会会议纪要》。该会议纪要载明：“针对2009年工作开展情况及经营管理中存在的问题，经营管理会议上达成以下工作意见：九对外宣传统一口径：……合作加盟店（加盟合作公司只提供汤瓶八诊品牌商标使用权，不提供公司名称注册权）：山东东营汤瓶八诊康复理疗中心”，该会议纪要上还有杨华祥的知晓并同意北京公司许可天泽公司使用涉案注册商标；
证据2、杨华祥参加天泽公司开业仪式、诊疗活动、培训员工、技术指导及品牌宣传等活动的照片共计二十张；
证据3、天泽公司给诊疗师发放工资的工资单二份、天泽公司诊疗技师肖纪东的证人证言、身份证复印件、汤瓶八诊学院毕业证、汤瓶八诊学院毕业生合影照片各一份，证明天泽公司诊疗师全部是经杨华祥培训并推荐、派遣来公司诊疗服务的；
证据4、天泽公司后勤经理王文秀证言、身份证复印件各一份，证明杨华祥多次前来天泽公司坐诊、改良设备、指导技师提高技术；
证据5、天泽公司的患者肖志证言、身份证复印件各一份，证明杨华祥曾于天泽公司亲自为其诊疗；
证据6、北京汤瓶八诊健康科技发展公司于2011年10月28日出具的《关于北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司向东营天泽公司授权问题复函》，主要内容为杨华祥知晓北京公司授权天泽公司使用涉案注册商标的事实并载明杨华祥参与了天泽公司的技师培训、开业讲话致辞及巡诊等活动，证明杨华祥知晓并支持天泽公司使用涉案注册商标从事经营活动的事实。
第二组证据，书证一份。证明“汤瓶八诊”属于通用名称。
证据1、中华人民共和国中央人民政府网站（www.gov.cn）《第二批国家非物质文化遗产名录》的网络打印件一份，名录中载明“979IX-17回医回药 宁夏回族自治区吴忠市、银川市（张氏回医正骨疗法、回族汤瓶八诊疗法）”，证明“汤瓶八诊法”属于非物质文化遗产，“汤瓶八诊”是通用名称。
二审中，因被上诉人杨华祥经本院传票传唤和多次电话通知，无正当理由拒不到庭参加庭审和证据质证，故应视其放弃质证权利，本案对天泽公司提供的网络打印件予以核实确认，对天泽公司提交的其他证据予以采信。
根据本案当事人的举证质证情况，本院在原审法院查明事实的基础上，结合对上述证据的分析又认定了如下事实：
2008年6月7日，中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》中，惠子汤瓶八诊疗法被列入传统医药类的非物质文化遗产。
2009你那12月17日，北京公司召开经营管理会议，由杨华祥作为股东之一主持会议，王非、刘旭晨、杨慧栋等参加了会议。此次会议的会议纪要在“针对2009年工作开展情况及经营管理中存在的问题，经营管理会议上达成以下工作意见”部分载明：“九、对外宣传统一口径：……合作加盟店（加盟合作公司只提供汤瓶八诊品牌商标使用权，不提供公司名称注册权）：山东东营汤瓶八诊康复理疗中心”。股东杨华祥、王非在该会议纪要上签名。
天泽公司所聘用的技师均毕业于杨华祥于宁夏医科大学联合开办的宁夏医科大学汤瓶八诊培训学员，均为接受杨华祥的派遣前往该公司形式“汤瓶八诊”诊疗工作。另外，杨华祥还作为嘉宾参加了天泽公司的开业典礼并致贺词，并参加了该公司的坐诊、宣传等一系列活动。
本院认为，天泽公司没有侵犯杨华祥的涉案注册商标专用权，“汤瓶八诊”四个字构成通用名称，天泽公司有权在企业名称及经营活动中使用“汤瓶八诊”文字。理由如下：
一、根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人许可是构成商标侵权的必备要素之一。本案中，杨华祥是涉案“汤瓶八诊”注册商标的专用权人，其以该商标的使用权作为出资与王非共同设立了北京公司，后又许可北京公司使用，在没有特别授权的情况下，北京公司应无权再许可他人使用该商标。2009年12月15日，北京公司与天泽公司签订了《回族汤瓶八诊疗法加盟合同》，约定由北京公司向天泽公司提供“汤瓶八诊”商标的使用权及“回族汤瓶八诊疗法”技术。2009年12月18日，北京公司召开了经营管理会，杨华祥作为股东之一主持召开了此次会议，王非、刘旭晨、杨慧栋等参加了会议，在此次会议的会议纪要中有“九、对外宣传统一口径：合作加盟店（加盟合作公司只提供汤瓶八诊品牌商标使用权，不提供公司名称注册权）：山东东营汤瓶八诊康复理疗中心”的内容，杨华祥及王非在该会议纪要上签字。杨华祥也是涉案“汤瓶八诊”商标的所有权人，故该会议纪要可以表明杨华祥同意并许可北京公司授权其加盟店使用“汤瓶八诊”这一商标。另外天泽公司提供了杨华祥的照片、诊疗师、经理等人的证人证言及《关于北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司向东营天泽公司授权问题的复函》等证件，这些证件可以证明杨华祥参加了天泽公司的开业仪式，并为该公司派遣诊疗师，亲自进行技术指导和义务坐诊。通过上述事实，可以推定杨华祥明知并支持天泽公司使用涉案注册商标。因此，杨华祥主张天泽公司未经许可擅自使用了涉案注册商标进而要求其承担民事责任的依据不足，应不予支持。
二、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》中，“回族汤瓶八诊疗法”已被列入国家非物质文化遗产。这一事实表明，“汤瓶八诊疗法”本身属于公共领域的范畴，“汤瓶八诊疗法”这一名称具有特定含义，包含了该疗法特有的专用器具“汤瓶”、非医药的诊疗理念和对头、面、耳、手、脚、骨、脉、气等八部位进行诊疗的疗法，如果使用汤瓶这种专用器具实施同样方式的治疗或保健，唯有使用“汤瓶八诊”这一名称才能进行准确地表述。天泽公司作为北京公司“回族汤瓶八诊疗法”的加盟店，在使用“汤瓶八诊”这四个字才能够体现出这一特有诊疗保健方法，故作为提供“汤瓶八诊疗法”服务的公司，天泽公司可以在其治疗服务中及经营网站上使用文字“汤瓶八诊”。同时其企业名称“东营天泽汤瓶八诊保健有限公司”中，起到主要识别作用的部分是“东营天泽”，文字“汤瓶八诊”仅是表明该公司的诊疗保健方法，故如前所述，杨华祥也无权要求天泽公司变更企业名称。
综上，由于天泽公司在二审中提供了新证据，导致原审判决认定事实不清，判决结果欠当，依法应予纠正。天泽公司的上诉理由充分，依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省东营市中级人民法院（2011）东知民初字第23号民事判决；
二、驳回杨华祥的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由杨华祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长：于 玉
审 判 员：岳淑华
代理审判员：都 伟
二0一一年三月二日
书 记 员 焦 扬
民 事 再 审 申 请 书
申请人:杨华祥，男，回族，1952年8月2日生，宁夏汤瓶八诊保健按摩有限公司董事长，住宁夏银川市兴庆区上海新村5-1-201室
被申请人:东营天泽汤瓶八诊保健有限公司，住所地：东营市东营区济南路5-3号
法定代表人：汪淑华，董事长
申请人与被申请人侵害商标权纠纷一案，申请人不服山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第198号民事判决书，现申请再审。
再审请求：
1、撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第198号民事判决书；
2、维持山东省中级人民法院（2011）东知民初字第23号民事判决书；
3、诉讼费用由被申请人承担；
申请理由：
一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项之规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。
山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第198号民事判决书中认定：“根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》，“回族汤瓶八诊疗法”已被列入国家非物质文化遗产，这一事实表明，“汤瓶八诊疗法”本身属于公共领域的范畴”，并据此认定“汤瓶八诊”属于通用名称是缺乏证据证实，应当依法改判。
2011年6月1日起施行《非物质文化遗产保护法》中对非物质文化遗产这样定义：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。从法律的定义上看，为物质文化遗产保护的并不只是公共领域的遗产，其中包括了大量的私有领域的遗产。传统的工艺技艺、诊疗技艺都属于看不见、摸不着的遗产，通常存在于匠人、艺人等传统文化传承人头脑中。这些遗产必须以活体的方式传承至今，才能被认定为非物质文化遗产，没有活体的传承人，即使该项目被广大人民群众所熟知，也不能成为非物质文化遗产。非物质文化遗产保护的是这些存在于匠人、艺人等传统文化传承人头脑中的技艺，使其能够继续流传，而并非将遗产推向公共领域，让任何人随意冠名乱用。
列入非物质文化遗产名录的项目并非为公共领域，也不能就此认定为通用名称，终审判决如此认定明显证据不足。首先，从《非物质文化遗产保护法》第四十四条规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。该条规定诠释了非物质文化遗产和商标权等知识产权是可以同时存在的。如果列入非物质文化遗产名录的项目即为通用名称的话，法律就不会允许其同时使用商标法的规定。而在实践中，这样的例子不甚枚举，茅台酒、杏花村汾酒、泸州老窖等等这些国家级非物质文化遗产同时均是我国的驰名商标，而这些商标的持有人均为公司，属于私有的范畴，上述商标在在维权过程中也从未被认定为通用名称，或属于公共领域。
非物质文化遗产名称所包涵的内涵，不是使用汤瓶八诊的名称就具备了汤瓶八诊的内容，而不具备内容就使用汤瓶八诊作为名称使用，便是破坏了非物质文化遗产的价值，违背了非物质文化遗产保护原则。现阶段，全国各地为保护非物质文化遗产，政府纷纷鼓励企业或个人将非物质文化遗产申请注册商标以便进行更好的保护。而山东省高级人民法院则背道而驰，将申请人的私有商标认定为通用名称，依据山东省高级人民法院判决的结果，任何人都有权利使用“汤瓶八诊”作为字号，这样不仅不利于保护非物质文化遗产，反而是对非物质文化遗产的直接侵害。
二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项之规定：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。
1、2012年9月27日，“汤瓶八诊”注册商标被评为宁夏著名商标，该证据足以推翻山东省高级人民法院关于“汤瓶八诊”为通用名称之认定。
所谓著名商标是指具有较高市场声誉和商业价值，为相关公众所熟知，并依法被认定的注册商标。著名商标具有注册商标的显著性、独特性并具有广泛社会知名度等特点。一个注册商标被认定为著名商标说明该商标具有明显区别于同类商品或服务的显著性和独特性。“汤瓶八诊”注册商标被评为宁夏著名商标这一事实，说明“汤瓶八诊”商标具有明显区别与同类商品或服务的显著性和独特性，普通百姓很容易就此区别于同类商品或服务。而商品的通用名称则不具备区别商品的显著特征。山东省高级人民法院在没有任何证据的情况下，只从字面表意理解就认定“汤瓶八诊”为通用名称与事实是完全相悖的。
2、2012年9月12日宁夏非物质文化遗产保护研究中心出具的《关于我区国家级非物质文化遗产项目回医药回族汤瓶八诊疗法传承的情况说明》足以推翻山东省高级人民法院关于“汤瓶八诊”为通用名称之认定。
2012年9月12日宁夏非物质文化遗产保护研究中心出具的《关于我区国家级非物质文化遗产项目回医药回族汤瓶八诊疗法传承的情况说明》中明确指出，回族汤瓶八诊疗法据考证主要为明末清初杨氏家族第一代传承创始人杨明公，通过研究探索总结而形成的较为完整的回族保健医学，属于杨氏家族内部传承的回族传统医学项目。该证据说明，汤瓶八诊属于回医回药，但不属于全回族人民的共同财产，属于杨氏家族创始并在内部传承的私有财产。山东省高级人民法院认定“汤瓶八诊”为公有领域是错误的。综上所述，再审申请人杨华祥申请再审的事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项、第二项规定的情形，请求最高人民法院予以再审。