一、基本案情

    2020年1月份犯罪嫌疑人冯某某以营利为目的，先后四次邀约陈一、罗二、胡三（均为化名）等人以炸金花的形式进行赌博，由犯罪嫌疑人冯某某提供场所和赌具、邀约赌客组织赌博（自己也参赌），赌博场地有时在某车库内，有时在某一山庄内，每次抽头渔利2000元，总计非法营利8000余元。

    那么该案冯某某的行为是定为开设赌场罪还是赌博罪呢？

    二、两种主要观点

     ①一种观点认为冯某某的行为构成开设赌场罪。

    理由是，所谓开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。而冯某某邀约人员赌博，有组织、有提供场地及用具，有抽头渔利的营利性质，构成开设赌场罪。

    ②另一种观点认为冯某某的行为构成赌博罪。

    理由是，赌博罪有“聚众赌博”和“以赌博为业”两种主要形式，所谓“聚众赌博”是指组织、招揽多人进行赌博，自己从中抽头渔利，这种人也就是俗称为“赌头”，而冯某某邀约多人赌博，自己从中抽头渔利，属于聚众赌博，构成赌博罪。        

    三、疑案分析

    《中华人民共和国刑法修正案（六）》将非法开设赌场的行为单立出来规定为开设赌场罪，之前两个行为都是赌博罪，但是刑法对开设赌场没有明确的定义，所以赌博罪中的聚众赌博与开设赌场往往容易混淆。

    现代汉语词典中“开设”为设立、设置的意思，开设赌场罪应是开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为[1]，是商业运营赌场的行为；现代汉语词典中，聚众是指“纠集一伙人”的意思，聚众赌博罪应是纠集多人参与赌博的行为。开设赌场相比较聚众赌博而言，主要有两点共性：一是实践中行为人往往都具有抽头渔利的营利目的，二是都有组织人员赌博的行为表现方式，但二者也有着明显的区别，一是组织管理方式不同，前者更有组织性，有较明确的管理模式，而后者往往是较为松散的组织多人聚在一起赌博；二是场地性质不同，前者往往有较为固定的场所和时间，以场地和服务为依托组织人员赌博，后者的赌博地点往往有随意性和不特定性；三是参赌人员构成不同，前者组织者不一定为参赌人员；后者组织者往往自己直接参与赌博，因此本案中冯某某先后四次组织三人以上人员无固定场所的参与赌博，虽然提供了场地，但场地具有不特定性和随意性，场地也不为自己所控制，下一次如果再要赌博，也还是需要再去邀约，不符合开设赌场罪的构成要件，应定性为赌博罪中的聚众赌博更为准确。

    法条链接：

    【赌博罪】刑法第三百零三条第一款规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金。

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：以营利为目的，有下列情形之一，属于刑法规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

    【开设赌场罪】刑法第三百零三条第二款规定开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

    [1] 引自张明楷《刑法学》第四版（湖北省红安县人民检察院）