关于驻马店市地方税务局稽查局违法做出税务行政处罚决定的情况反映
尊敬的领导:
今特向您反映，驻马店市地方税务局稽查局于2009年1月6日分别对驻马店市高新区金明商贸有限公司、驻马店市金发经济贸易有限公司、驻马店市亚泰实业有限公司违法做出地税稽处字(2008)第举0846、0847、0848号《税务行政处罚决定书》的情况，请您在百忙中给予帮助，责令有关部门纠正这些违法行为。具体事实和理由如下：
一、驻马店市地方税务局做出税务行政处罚决定书的背景
2007年11月．驻马店市人民检察院在侦查周农场涉嫌行贿案件过程中，发现周农场利用驻马店市高新区金明商贸有限公司、驻马店市金发经济贸易有限公司、驻马店市亚泰实业有限公司（以下简称涉案三企业）进行征地并转让，有非法转让、倒卖土地使用权罪的嫌疑。就联合驻马店市地方税务局稽查局、驻马店市公安局对周农场涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪、偷税罪进行立案侦查。
2008年6月25日侦查终结，驻马店市驿城区人民检察院以被告周农场涉嫌行贿罪、非法倒卖、转让土地使用权罪、诈骗罪和偷税罪，于2008年12月以驻驿检刑诉(2008) 616号起诉书向驻马店市驿城区人民法院起诉（第一次起诉）。因证据问题，驿城|区人民检察院于2009年4月24日撤诉；2009年5月1 8日又以驻驿检刑诉(2009) 向驿城区人民法院提起公诉（第二次起诉），驿城区人民法院于2010年1月18日做出(2009)驿刑初字第178号刑事判决书，认定周农场犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用披罪成立，判处周农场有期徒刑12年。周农场不服该判决，提出上诉，驻马店市中级人民法院于2010年4月13日做出(2010)驻刑二终字第39号刑事裁定书，驳回周农场的上诉，维持原判决。
二、驻马店市地方税务局稽查局在做出税务行政处罚决定书时，税务行政处罚决定书指控的末纳税土地，已经被检察机关认定为涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪对象。
驻马店市驿城区人民检察院在第一次起诉中，以周农场犯行贿罪、非法倒卖、转让土地使用权罪、诈骗罪和偷税罪，第二次起诉中就将偷税罪和诈骗罪去掉，没有再对偷税罪提起公诉。对于没有对偷税罪起诉的原因，是因为周农场犯非法转让、倒卖土地使用权罪和偷税罪竞合，即周农场所涉的非法转让、倒卖土地使用权罪涉及的土地转让时，没有缴纳相应税款：如果非法转让、倒卖土地使用权罪成立，法院将没收非法所得，土地转让款被法院没收，当事人就没有所得，就不构成偷税罪，所以就不应该再以犯偷税罪起诉。
驻马店市地方税务局稽查局一直协同驻马店市公安机关对周农场涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪进行侦查。在2009年1月6日，也就是在驻马店市人民检察院、驻马店市公安局经侦支队、驻马店市地方税务局对周农场案件侦查终结半年后，对该案所涉的非法转让、倒卖土地使用权罪涉及的土地转让，所应当缴纳的营业税、城建税、印花税、土地增值税和企业所得税，分别做出了编号为地税稽处字(2008)第举0846、0847、0848号《税务行政处罚决定书》，要求涉案三企业缴纳因土地使用权非法转让、倒卖过程中发生的各项税款及其罚款。
三、该三份税务行政处罚决定书应当被撤销的理由
驻马店市地方税务局稽查局在做出地税稽处字( 2008)第举0846、0847、0848号《税务行政处罚决定书》时，已经知道该处罚决定书所涉的土地，与周农场所涉嫌的非法转让、倒卖土地使用权罪的土地属于相同的土地。特别是在周农场所涉嫌的非法转让、倒卖土地使用权罪被人民法院判决后，就不应当再对非法转让、倒卖土地使用权罪做出缴纳税款和罚款的决定。
在上述税务行政处罚决定书中，第一条便要求涉案三企业缴纳营业税、城建税、印花税、土地增值税和企业所得税，这些税款都是基于转让土地使用权的所得而发生。
税收是国家以法律的形式规定的，凡是列入征税对象的物件或事物，都意味着国家承认了它们的合法性，由此决定了只有合法的所得才能列为征税对象。现在，河南省驻马店市中级人民法院的终审判决已经表明，转让土地使用权的行为为非法，因此，地方税务局不应当对此非法行为课税。
此外，无论是营业税、土地增值税还是企业所得税，都是基于“所得”的基础之上，但是，根据河南省驻马店市中级人民法院的刑事终审判决，周农场非法转让土地使用权的非法所得被予以没收，由此可见，目前为止，周农场及我们单位未能从非法转让土地使用权的行为上获得利益，因此，该三个《税务行政处罚决定书》缺乏课税依据，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定。
综上所述，该三个《税务行政处罚决定书》应当被撤销或由做出单位自行撤销。
此致
敬札！
反映人：驻马店市高新区金明商贸有限公司
驻马店市金发经济贸易有限公司
驻马店市亚泰实业有限公司
专家论证意见书
驻马店市高新区金明商贸有限公司、驻马店市金发经济贸易有限公司、驻马店市亚泰实业有限公司、驻马店市天驿酒店管理有限公司、三亚泰鑫实业经济发展有限公司、三亚蓝月湾酒店管理有限公司周文泰等涉税一案专家论证意见
参与论证的法学专家：
江平 中国政法大学终身教授
王家林 财政部条法司原司长
应松年 中国政法大学终身教授
赵旭东 中国政法大学教授、中国政法大学民商经济法学院副院长
张守文 北京大学法学院院长、教授
赵秉志 北京师范大学法学院教授
陈兴良 北京大学法学院教授
陈卫东 中国人民大学法学院教授
刘兰芳 北京市经济法学会副会长、中国政法大学兼职教授
一、驻马店地税局做出的税务行政处罚决定程序失当，实质要件缺失。
1、驻马店地税局在协助公安机关对涉税违法行为进行侦查的过程中，抢先处罚，明显失当。
本案中，地税局明知其涉税处罚决定所涉土地与周农场所涉嫌的非法转让、倒卖土地使用权罪、偷税漏税罪为同一事实，却在协助公安机关进行侦查的过程中，先行进行涉税处罚的行政行为，违反了处理行刑交叉案件制裁程序中必须遵循的司法秩序和一般原则，导致了案件后续审理及法律适用混乱。
行政处罚与刑事处罚都是公法的调整领域，都具有一般预防和特殊预防的功能，承担责任方式类似，其目的都是为了维护国家正常的管理秩序。但是，行政处罚基于法律授权性的行政权力，只能适用于违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的一般违法行为；而刑事处罚权则是基于义务性的法律规范，是国家为了维护正常的管理秩序，确保公民的台法权益不受非法侵害而专门赋予司法机关最严厉的惩罚权。刑事处罚适用于违反行政管理秩序已经构成犯罪的情节严重的行为。
对于既违反行政法规，又触犯刑事法律的行为，我国法律总体上采用的是“吸收原则”，即“重罚吸收轻罚”，刑事处罚吸收行政处罚。这种“吸收”，不是制裁后的一种折抵，而是在选择适用制裁措施前，即对行为人实施具体的制裁措施前，就应当确定制裁的程序和方式。无论行政机关，还是司法机关处理类似行为时，都应以此原则为基础，不能混用和乱用。且根据我国《行政处罚法》第二十条的规定，违法行为构成犯罪，行政机关应移交司法机关进行审理。
鉴于此，如果涉税违法行为既违反了税收征收管理法，又触犯了刑法，地税局不应先行进行行政处罚，而是应在司法机关将该行为的性质确定之后再做判定和处理。这也符合我国司法实践中长期存在的“先刑后民，先刑后行”的一般惯例和秩序原则。
本案中，驻马店地税局在明知涉税行为有可能被司法机关认定为刑事犯罪，并协助公安机关对该涉税行为进行侦查的过程中先行进行处罚，明显失当，是造成案件后续审理过程中法律适用混乱的直接原因。
2、根据司法机关对本案涉案行为的最终判定，地税局所主张的税收法律关系已因刑事案件的终审判决而归于消灭，税务处罚决定实质要件缺失，应予撤销。
本案中，地税局的行政裁定将涉案三公司认定为课税主体，涉案非法收入认定为课税对象，但驻马店市中级人民法院在随后的二审生效刑事判决中基于同一行为同一事实对同一涉案行为认定为系周农场个人的违法犯罪行为，确定了自然人为本案违法行为的犯罪主体，涉案三公司为据以实现犯罪目的的犯罪工具，在这种情况下，应当以司法机关对涉案行为性质的认定作为依据，评判和确定具体行为主体的法律责任。
根据法院的生效判决，非法倒卖土地使用权井获利的行为是周农场个人的违法犯罪行为，涉案三公司仅为其实施犯罪行为实现犯罪目的的犯罪工具，这一定性决定了涉案三公司在行政程序和司法程序中不具备形成税收法律关系的主体要件。即司法机关通过生效判决否定了涉案三公司的纳税主体资格以及建立在该资格上的纳税义务，同时，司法机关通过判决及执行没收了周农场基于偷税漏税行为获得的全部非法所得，即没收了地税局认定的税收法律关系中的征税标的，在纳税主体、征税标的均缺失的情况下，税收法律关系已归于消灭，在此情形下，地税局的税务处罚行政决定，依照法律规定，法院应予撤销，以纠正“一事二罚”的严重行政违法行为。
二、驻马店市驿城区人民法院以及驻马店市中级人民法院在司法程序中存在一系列程序性错误，剥夺了当事人的诉讼权利，已构成违法，应予纠正。
l、对符合法定起诉要件的案件，不予受理违法
在涉案三公司因不服地税局所做的税务处罚行政裁定书而先后向驻马店驿城区人民法院以及驻马店中级人民法院提起行政诉讼时，法院对诉因的实体事实和诉求不作审理，借口无法证明印章、签字真假驳回涉案三公司的起诉及申请，无法律依据且存有滥用权力之嫌。
我国行政诉讼法第41条明确规定‘起诉必须符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。
本案中，涉案三公司的起诉完全符合我国行政诉讼法第41条规定的起诉程序要件。且作为具有独立法人资格的有限责任公司，签章即是法人意志的意思表示形式要件，如果其他相关当事人对其真实性存疑或否定，应承担证明该签章系变造或伪造的举证责任，对其主张主动进行证明，否则在没有证据佐证的情况下，法院仅凭主观怀疑，以臆定的情形为理由驳回当事人的诉讼请求，违反了我国行政诉讼法有关起诉和受理的相关规定并侵害了当事人的诉权。
2、法院执行机构将地税局违法重复处罚决定与刑事处罚合并执行，造成了“一事二罚”的违法后果。
驻马店市中级人民法院于2010年4月13日已经以终审裁定的形式，维持了驻马店市驿城区人民法院做出的“认定周农场犯行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，并判令执行有期徒刑l 2年处罚金2217 .924万元，没收违法所得8805.55万元”的判决，本质上己包含了作为犯罪工具的涉案三公司偷漏税而获得的违法利益。就非法利益而言，与偷漏税的关系为此增加彼减少的逻辑关系，在法院已经判决的前提下，继续执行地税局的税务处罚行政裁定，在周农场案件的判决中已经被否定了纳税主体地位的涉案三公司对已经被刑罚收缴的违法所得缴纳税款并处以罚款并强制执行是一例典型的违法行政处罚行为。
地税局与司法机关基于同一事实先后对同一主体实施的同一行为进行了性质相同的重复处罚，违反了我国刑事诉讼法以及行政处罚法确立的“一事不二罚”的法律原则，作为行政处罚和刑事处罚的法院强制执行机构，对于上述重复处罚的决定，应依法不予执行，以实现法律上的程序公平与实体公平的统一，防止违法处罚演变为不法侵害的后果发生。
3、追加与原被执行主体无权利、义务关联性的案外人为被执行主体，侵害被追加主体的合法权益。 关于追加被执行主体，我国《民事诉讼法》第二百一十三条和最高人民法院关于执行工作的司法解释规定，在执行程序进行中，法律文书确定的被执行人无履行能力的，上述规定授权可以由执行机构依法追加与被执行人有义务关系的案外人为新的被执行人，从而，保障权利人的债权得以实现。但追加被执行主体这一法律制度，有严格的适用条件，即追加的被执行主体与原执行主体要具有权利、义务的关联性。
这种关联性具体表现为同一性、责任性、连带性。所谓同一性，是指追加的被执行主体与原执行主体相当于同一个民事主体，如私营独资企业主与该企业。所谓责任性，是指追加的被执行主体对原执行主体债务的履行具有法律明确规定的责任，如物的特定持有者交付执行标的的义务。所谓连带性，是指追加的被执行主体与原被执行主体具有权利、义务的连带性，二者不可分割，如合伙人对合伙组织的债务承担连带清偿责任。
本案中，驻马店市中级人民法院在2010年6月I4日做出变更三亚泰鑫公司为执行人的民事裁定，是基于此前周农场将其持有的该公司76%的股权转让给周文泰持有的事实，但三亚泰鑫公司与周农场个人并无法律规定的权利、义务的关联性。周农场、周文泰均为独立的民事主体。其股权转让依法办理了变更手续，若否认其之间的股权转让关系，需经公司法律意义上的诉讼，由法院先对效力、权利义务关系作出认定与裁判，才能决定是否追加或追加哪一个主体为被执行人。就股权转让关系而言，追加三亚泰鑫公司为被执行人，显然是对法律的曲解和误读。因此，将其追加为案件的被执行人没有法律依据，同时也侵害了三亚泰鑫公司的合法权益。
三、驻马店地税局以周农场个人与涉案公司人格混同为由，做出税务通知书要求涉案公司承担连带责任并以人格混同为由向法院提起诉讼的行为，逻辑混乱，曲解法律，受理法院应分别予以撤销和驳回。
驻马店地税局在税收法律关系因司法刑事生效判决而吸收归于消灭的情形下，经当事人依法提出异议和逐级进行情况反应，地税局应当对其行政处罚决定启动撤销程序，以维护法律的严肃性和执法的公正性，而地税局却以《公司法》第二十条为依据，起诉周农场等三个自然人及四个互无关联的企业，以人格混同为由，请求判令被告发人人格混同承担缴税及滞纳金14546030. 79元的民事赔偿责任，其诉求逻辑混乱，自相矛盾，对法律理解明显错误。
我国公司法第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是我国公司法立法规定的人格否定原则和要件规定。
这一规定在法律适用上应严格遵循立法上的逻辑条件。首先，对于是否构成人格上的混同，要从是否形成财产混同、人员混同、业务混同等几方面考察，如果认定具备上述构成要素从而构成法人人格混同，需要充分的事实进行支撑。本案中，涉案几家公司均有独立的法人资格，财务相互独立，业务范围亦不尽相同，地税局的认定缺乏事实依据。 更为重要的是，即使被认定为人格混同，从而适用有关法律规定，也必须严格依照公司法二十条的逻辑条件，以公司作为责任主件，由股东对公司承担连带责任。而驻马店地税局在税务事项通知书中，以周农场个人作为责任主体，要求涉案公司对股东行为承担连带责任．显然倒置了法律适用条件，因此，其要求涉案公司交纳税款及罚金并向法院提起诉讼的行为，逻辑混乱，对法律理解错误，法院应当对此给予纠正，正确理解和准确适用法律，分别驳回地税局的无理诉求，否则对公司法的严重误读和曲解会造成错案的严重后果。
四、驻马店市中级人民法院对已经受理的人格混同诉案，强行移转本市辖区基层法院审理，滥用程序权力，损害法院公信力。
驻马店市中级人民法院对已经受理的人格混同诉案，采取了违法移送管辖的方式，将案件人为地拆分，以达到此案不脱离驻马店法院审理的“要求”。2010年8月3日，驻马店市中级人民法院对驻马店地税局诉请判令周农场等九被告法人人格混同案，裁定交由驻马店市驿城区人民法院审理的理由为“本案当事人人数众多，按照有关规定，应由基层人民法院审理”，此理由是臆造的，法律无此规定；相反，本案符合民事诉讼法第19条第2款规定的“在本辖区有重大影响的案件”，且本案中驻马店地税局也是在驻马店中级人民法院提起的一审诉讼，因此，本案应由中级人民法院管辖，其强行移送基层法院拆分审理明显不当。对该院的移送管辖裁定，被告各当事人提出上诉，驻马店市中级法院以各公司法定代表人必须到场为由，拒收上诉状。各当事人无奈，于当日赶到河南省高级人民法院向立案庭递交上诉状及完整的诉讼手续，才保障了诉权的行使。驻马店市中级法院将案件强行移送管辖，指定基层法院分拆为五案审理的行为，具有强行将案件保留在驻马店市两级法院司法权力覆盖范围内进行处理的明显意图，不仅违法剥夺了当事人的诉权，亦严重地损害了法院的公信力。
专家论证结论：
周农场个人刑事案件所涉及的犯罪主体、犯罪行为、犯罪事实、行为后果，己被法院的生效判决查明并做出认定。在该判决中，涉案三公司已经被定性为周农场实施犯罪行为实现犯罪目的的犯罪工具，驻马店地税局、司法机关均应以上述判决结果为大前提，依法裁决。 驻马店地税局抢先做出的涉税处罚决定已经与刑事判决所认定的主体、事实相矛盾，应当撤销：司法执行机构在主体、行为、后果完全同一的前提下，将刑事判决的财产刑（罚没）与税务机关抢先做出的税收处罚相加执行，势必造成“一事二罚”“重复处罚”的后果。依照法律规定，驻马店地税局的税务处罚决定应当撤销。法院在执行程序中，错误地适用法律，滥用司法权，随意追加涉案三公司等多个企业、个人为被执行人的相关错误裁决亦应当纠正，以保障公权力的运行秩序，使当事人的合法权益不因权力滥用而遭受侵害。
专家一致认为，在依法治国不断进步、发展的现状下，对于驻马店地税局及两级法院违法行政、违法裁判、违法执行的典型案例及后果将跟踪关注。
以上意见供参考！
专家签字：（略）